[ 漆多俊 ]——(2000-10-16) / 已閱16752次
國家壟斷不同于行政性壟斷。國家壟斷是基于國家政策實行的，并往往以國家權力機關制定的法律作依據。它是一種合法行為。出于政治和社會的安定、國防安全等原因，一定的國家壟斷是必需的。但它也應當加以控制。首先，國家壟斷的行業和產品不宜過多，通常應限于重要的國防工業、需要保密的高科技行業和產品、需要禁止或限制在社會上流通的產品以及其他同國計民生關系重大的行業和產品等。這些行業和產品可以實行國家壟斷或國家專營專賣。其次，還要根據不同時期不同情況加以調整。例如有些行業和產品原來需要實行國家壟斷，后來則可以適當放開，允許非國家資本進入，引入一定的競爭。有些國家對于某些國防工業也允許民營。高科技的保密性也有時間性，過了一段時間后，國家壟斷的意義就可能不大了。有些行業原來投資額大、周期長，或者盈利率低甚至暫時虧損，民間不愿投資，而該行業和產品對國計民生或對以后經濟發展關系重大，國家必須投資經營，并因此形成國家壟斷。后來，當這些行業和產品的生產發展起來，盈利率較高，民間投資樂于進入了，此時國家可不必再實行壟斷，甚至可以退出該領域，放手讓民間經營，自由競爭。國家應當恰當地制定和調整國家壟斷政策，并在反壟斷法上作出適當的規定。
（四）國有企業的壟斷。國家直接投資經營多采取國有企業（包括國家獨資企業、國有獨資公司、國家控股公司）這種組織形式，因此國家壟斷一般即為國有企業壟斷；反之，國有企業的壟斷也即為國家壟斷。該二者原來本無區別。但是后來，有些國家的國有企業開辦太多，因此國家壟斷太多，嚴重地制約了市場調節機制的作用，影響國民經濟的正常運行；加之國有企業效益往往不佳，又影響到整個國民經濟總體效益，尤其使國家財政背上沉重的包袱。所以這些國家進行了改革。許多國家進行私有化。中國采取了漸進方式對國有企業進行改革。在國有企業改革過程中，一方面，國家認識到不必再辦這么多的國有企業，不必搞這么多的國家壟斷；而另一方面，許多國有企業在一定時間內仍然存在。對于仍然大量存在的國有企業只有進行經營管理制度上的改進，包括轉變國家對國有企業的管理方式，增強企業經營自主權。在中國90年代初期，人們曾把這稱為"把企業推向市場"，讓企業參與市場競爭。當然這限于那些國家認為不必再實行高度的國家壟斷，可以讓其競爭的"競爭性行業"（而認為仍必須實行國家壟斷的"壟斷性行業"，仍由國家壟斷著，是不"推向市場"的）。一大批被"推向市場"的國有企業，按理就應當在市場上同其他企業（包括非國有企業）公平競爭，就應當反對它們的壟斷和各種限制競爭行為，它們便成為反壟斷法的適用對象了。而事實上，這些國有企業由于同政府關系仍然十分密切，政府對它們也似推非推，若即若離，加之長期形成的許多其他優勢，在進入市場后它們仍然實行著不同形式的壟斷和限制競爭行為。這是應當予以反對的。但這里的情況甚為復雜。這些國有企業的壟斷，兼具著經濟壟斷、行政壟斷和國家壟斷三重性質。國家也往往以"這是體制轉軌過程中的特殊情況，應當特殊對待"為理由給予某種袒護。在反壟斷法上對此將如何規定，規定以后能否實施，是需要仔細加以研究的。這也就是本文把"國有企業的壟斷"列為單獨一種類型的原因。
這些"競爭性行業"的國有企業適用反壟斷法問題，最根本的還有賴于經濟體制特別是國有企業制度的改革的繼續深化，有賴于國家將企業"推向市場"的決心和程度。反壟斷立法要反映國家的基本政策精神。但在國家政策的原則基礎上，對于國有企業一些明顯的、危害較大的壟斷和限制競爭行為，應當毫不猶豫地加以規制。例如對于它們簽訂限制競爭的橫向協議縱向協議，附條件買賣、搭售等不公正交易方法和價格與非價格歧視、不當定價、拒絕交易等對其壟斷和市場支配地位的濫用，國家控股公司中國有股權的不恰當行使，以及在財產結合、經營結合和人事結合等方面的市場集中（企業結合）行為等等，法律應當作出禁止或限制性規定。
四、 我國反壟斷立法的其他幾個問題
最后，簡要地說說制定我國反壟斷法的其他幾個問題：
（一）關于立法體制：我國反壟斷法同反不正當競爭法是合并立法，還是分別立法？國外這樣兩種體例都有，但較常見者為分別立法。鑒于反壟斷法同反不正當競爭法在立法主旨、規制對象、調整原則等方面均有所不同④，我國宜采分別立法作法。我們已經頒行《反不正當競爭法》，該法涉及反壟斷問題的不多⑤。再制定我國的反壟斷法，兩相配套，我國關于市場競爭的法律就較完備了。此外，我國宜制定一部比較完備的綜合性的反壟斷法律；以它為主，再頒布一些實施條例和其他單項法規。后者如在禁止行政性壟斷、關于國家專營專賣、關于企業的兼并與聯合、國有企業中國家股權恰當行使等方面作出專門規定。
（二）關于反壟斷綜合性法律的標準：是叫反壟斷法，還是叫反限制競爭法？法律名稱雖不是重要的實質性問題，但各國的命名也反映了各國競爭政策的特點和立法體例。一般地說，重在反結構性壟斷的，常在法律標題中突出"壟斷"如日本1947年頒布的法叫做《禁止私人壟斷法》，美國1890年的《謝爾曼法》，叫做《反對不法限制和壟斷，保護交易和通商的法律》；而重在行為性壟斷的，則多突出"限制競爭"，如德國1957年的《反限制競爭法》⑥；有的則將"壟斷"和"限制競爭"一同標明；還有的將法律稱為"競爭法"，特別在采合并立法體例的國家是如此，如英國1980年頒布的《競爭法》。
反壟斷同反限制競爭的區別甚微。限制競爭須有強大實力的作后盾，否則，雖能實施不正當競爭，但無力限制他人競爭。從廣義上說，"壟斷"包括了壟斷（或"市場支配地位"）的結構狀態、壟斷地位的謀取、壟斷力的濫用及其他各種限制競爭行為。狹義的"壟斷"則僅指一種結構狀態。作為法律標題是可以作廣義使用的。
我國立法應當兼顧結構性壟斷和行為性壟斷而以行為性壟斷為主，我國法律標題可以叫做"反對壟斷和限制競爭法"，也可以稱為"反對限制競爭法"。
（三）關于立法態度的基本取向；嚴一點還是寬一點？超前一點還是現實一點？反壟斷法的基本功能和任務，是以"國家之手"克服和防止因壟斷和限制競爭而妨害價值規律和市場機制對社會經濟的調節作用，以保障和促進社會經濟結構和運行協調、穩定和發展。⑦它是一種國家調節，是一種國家經濟強制方式。⑧立法規定不嚴，難以實現法的功能和任務。反壟斷法規制的對象主要涉及大型和特大型企業，在中國還要涉及政府機關，立法規定不嚴，很難實施。另一方面，"國家之手"動作也宜恰當，國家反壟斷直接作用既然在于恢復、保障和促進市場調節，就一定要遵循經濟規律，同市場調節很好配合，超過限度的嚴只能起相反的作用。有反壟斷法的規制對象中，有些表現和行為屬于本身違法，有些則要看危害后果的有無和程度，要作具體分析。例如本文前面提到的企業規模化，要辯證地歷史地看，不能一概反對；確定企業規模化臨界度（如銷售額、資本總額等）要根據不同國家不同發展時期的情況，中國不能照搬別國的標準。中國的經濟體制正處于轉軌之中，存在較多的國家壟斷和國有企業的壟斷，立法必須正視這種現實。例如對國家控股問題，立法中只能作出某種限制性規定，防止國家股權的濫用。
所謂嚴與寬，包括在違法行為構成要件上的嚴格和在制裁措施上的嚴厲兩個方面。壟斷和限制競爭所造成的危害后果往往范圍廣、程度嚴重、妨害社會經濟總體性的結構和運行，制裁措施應當嚴厲一點。但也宜適度。總之，我國的反壟斷立法應當適度地嚴格和嚴厲一點。
我國經濟體制改革的方向和目標已經明確，即建立社會主義市場經濟。我國的反壟斷法應當按照市場經濟的基本要求制定。當前我國體現市場經濟特征的各種社會關系已經形成或已初露端倪，又有國外反壟斷立法和實施的豐富經驗，我們完全應當并可以制定一部比較規范和完善的反壟斷法。另一方面，今天我們仍處于改革時期、兩種體制轉軌過程中，有許多舊體制遺留下來的問題，體現市場經濟特征的有些社會關系還不夠成熟，但其改革和演變趨勢既已明確，立法不必過于遷就眼前現實，應當超前一點。特別是作為綜合性的基本法律，要注意規范性和穩定性。至于現實中一些正在變動或尚不夠成熟的問題，立法也應當反映，可以采取兩種辦法解決：在綜合性的基本法律中對于這些問題可規定得稍為原則性一些；同時還在基本法律之外另行頒布有關單項條例和暫行辦法。而改革深入、特殊性消失以后，這些臨時性和過渡性法規便完成使命而失效或修改，或適用基本法律。
（四）關于反壟斷法實施的主管機關：是否需要新設專門機關？其權威性應當如何？這方面已有許多學者談及，且基本意見相近。大家都主張我國應新設專門的主管機關，并且應由法律賦予其較充分職權。這里只提兩點：一是可借鑒德國設立"壟斷委員會"的作法，在主管機關之外另由經濟學家、法學家等專家組成負責咨詢和對企業壟斷狀況進行鑒定的機構；這是由反壟斷案件復雜性和專門性（它們涉及法學和經濟法、統計學等許多專門知識和技術）產生的需要。二是可以考慮賦予新設的主管機關以適當的"準司法權"。例如在該主管機關審理案件后，當事人可以直接向法院提起上訴，該法院的審理即為終審。如果法院仍進行"兩審"，則程序有些煩瑣，造成案件久拖不決。但這樣一來，必須設立專門的反壟斷案件上訴法院，或指定現有某法院擔負反壟斷案件的上訴審。⑨
（五）最后說說國際競爭：我國反壟斷法如何維護本國經濟利益？
這包括兩個方面：一是如何對待來自國外的壟斷和限制；二是如何對待本國企業參與國際競爭。
反壟斷法對于本國境內的企業，不管是本國出資的還是外商投資的或雙方合資的，應同等對待。為維護本國經濟利益，對于外國的資本。技術和商品的進入，國家應當作些特別規定，但這是外商投資法、外商投資企業法以及外貿法、技術引進法等立法的任務，在反壟斷的標準和構成要件、處罰等方面應一視同仁。
我國反壟斷法應當規定域外效力，即對于發生在我國境外由外國公民或企業實施的已經或可能給我國市場帶來危害的限制競爭行為，我國法律有管轄權。自美國首先確立"影響原則"后，其他許多國家的立法都作了類似規定。此外，在對跨國公司的管轄方面，各國還以"經濟實體論"為依據，按照一定條件撇開母公司和子公司各自獨立的法人資格，將法律適用其境外的母公司或子公司。我國反壟斷法也應當規定可以追究對我國實施限制行為的公司的母公司或子公司的法律責任。
各國反壟斷法都規定了"出口豁免"，允許本國出口廠商采取某些聯合協同行為，同國外廠商競爭，而不認為是違法。我國也應有這種規定，以維護本國企業在國際市場的競爭力。
我國政策總的原則應當是，既要注意維護國際競爭，又要注意維護本國經濟利益；維護本國經濟利益，又不能搞貿易壁壘和貿易保護主義。反壟斷法在這方面規定一定要符合國際上的通行原則和慣常作法，做到有理、有利、有節。
注釋：
①據1995年的統計，在我國重型車市場，三家企業擁有83%的市場占有率；在中型車市場，兩家企業擁有的市場占有率達86%。
②中國企業評價中心：《1987年中國100家最大工業企業及9大行業評價》（載《管理世界》1989年第2期）。
③我國人民群眾中所謂"電老虎"、"水龍王"以及"車匪路霸"現象，應當引起重視。
④參見拙著《經濟法基礎理論》，1996年4月修訂版，第34-35，41-42頁。
⑤該法屬于反壟斷和限制競爭方面條款的主要有第6條，第7條。
⑥德國立法避免使用"壟斷"一詞，而以近義詞"市場支配地位"替代。
⑦⑧分別參見拙著《經濟法基礎理論》1996年4月修訂版第14頁、50頁及第28-33頁。
⑨例如，凡由全國性的反壟斷主管機關審理的案件，當事人可上訴到我國的最高人民法院，由省、市級反壟斷主管機關受理的案件，可上訴到各省市的高級人民法院或中級人民法院。
法學評論（雙月刊） 1997年第4期（總第84期）
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